«Зачаточный уровень»: 9 проблем цифрового нормотворчества в России

Криптовалюта появилась в конце «нулевых» — начале 2010-х. Тогда же возникли проблемы, связанные с их нормативным регулированием, рассказывает к.ю.н., доцент НИУ ВШЭ, партнер юридической̆ фирмы Tomashevskaya & Partners Роман Янковский. Ключевых вопросов, связанных с регулированием криптовалюты, было много: каким объектом права является криптовалюта, можно ли защищать права на нее в суде, производить и обменивать, допускаются ли электронные деньги в качестве средства платежа, как бороться с «отмыванием» криптовалюты, подсчитывать и платить налоги. Тем не менее, решить многие из них законодатель не смог до сих пор.  

«Несколько квази-нормативных актов появилось в России в 2013 году, но регулированием в понимании нормального юриста это сложно назвать. Например, Банк России опубликовал несколько пресс-релизов на своем сайте, которые предполагали некое рекомендательное регулирование криптовалюты. Из них можно понять только то, что криптовалюта — это плохо, это суррогат, криптовалюты используется для финансирования терроризма, и вообще будьте с ней осторожнее», — объясняет юрист.  

Лишь в 2018 году после поручения президента было разработано несколько нормативных актов – Закон об инвестировании с использованием цифровых инвестиционных платформ, проект Закона о цифровых финансовых активах, проект Закона об изменениях в ГК РФ. Все они, так или иначе, касались криптовалюты и обсуждались в Государственной Думе. В конечном итоге эти нормативные акты практически полностью запретили использование криптовалюты, говорит эксперт.

Code versus law. Соотношение технологии и права

«В последнее время возникают ситуации, когда мы не можем урегулировать какой-то технологический феномен, потому что сама технология делает это регулирование бессмысленным. Например, смарт-контракты. Они представляют собой договор, исполнение которого основано на криптографических алгоритмах. Смарт-контракт невозможно не исполнить или просрочить, потому что он исполняется автоматически», — рассказывает Роман Янковский.  

Как отмечает специалист, если урегулировать смарт-контракт с помощью права, то уничтожится его специфика и польза. Если человеку не понравилось, как автоматически исполнился смарт-контракт, он пойдет в суд и его оспорит, тогда ценность атематического исполнения пропадает. 

Подобная ситуация складывается с Telegram, говорит юрист. Сама технология шифрования построена так, чтобы никто, ни одна третья сторона, включая государство, злоумышленников, провайдеров, операторов связи не смог расшифровать сообщение. Поэтому, когда государство требует добавить некий алгоритм, чтобы иметь доступ к переписке юзеров, смысл теряется, поясняет эксперт.  

Если проводить аналогию с криптовалютам, то возникает вопрос, а надо ли вообще государству что-либо делать?

Запретительный метод

По мнению Романа Янковского, сама наша система оценки правовых рисков не соответствует возникающим вызовам. Законодатель считает, что каждую новую технологию и проблему следует рассмотреть под лупой и, возможно, запретить, потому что «как бы чего не вышло». При этом речи об ее использовании на благо государства не идет, отмечает эксперт.

Именно это случилось с криптовалютой. Возникла проблема — люди продают наркотики с помощью электронных денег, поэтому их было решено запретить. Планировалось внести криптовалюту в Уголовный кодекс и Кодекс об административных правонарушениях, однако инициатива не дошла даже до Госдумы. При этом не было никаких масштабных консультаций и попыток посмотреть на новую технологию под другим углом, замечает юрист.

«Никто ведь не говорит: люди продают наркотики с помощью наличных денег, давайте запретим их. В сложившейся правовой системе непринято переоценивать существующие риски», — объясняет специалист. 

Как рассказывает Роман Янковский, такое отношение к нормотворчеству связано с другой проблемой — наше законотворчество в уголовно-правовой сфере полностью завязано на силовых структурах. С инициативами изменить УК или УПК РФ выходят обычно Следственный комитет, ФСБ и Прокуратура и очень редко выступают объединения граждан или бизнес-ассоциации. Это не лучший плохой подход, так как правоохранительные органы заточены только в сторону обвинения, считает эксперт.

Метод страуса

В случае с криптовалютами государство просто спрятало голову в песок, уверен Роман Янковский. Вплоть до настоящего момента регулирование представляет собой набор каких-то невнятных информационных сообщений. Однако это не мешает правоохранительным органам применять квази-нормативные акты для воздействия на рынок.

Так, на основании двух пресс-релизов (ЦБ и Росфинмониторинга) прокуратура блокировала сайты и новостные ресурсы, на которых размещалась информация о криптовалюте, организации и граждане обвинялись в нарушении закона. «Это некорректное применение права, я бы даже сказал, незаконные действия, так как нет закона, где прописаны подобные действия», — считает Роман Янковский. 

При этом, подчеркивает специалист, в мире давно существуют более продвинутые методы для работы с новыми технологиями, например, мягкое право, регуляторные песочницы и саморегулирование.

Регуляторные песочницы

Данная мера работает во многих странах. Допустим, существует сфера, которая бурно развивается, но при этом она не вполне соответствует существующему правопорядку. Тогда в дело вступает регуляторная песочница, рассказывает эксперт. Стартапер приходит к регулятору и говорит, что хочет заниматься криптовалютой легально, несмотря на отсутствие законов. Регулятор выдает ему лицензию на определенный срок, с обязательной отчетностью. Таким образом, бизнес получает защиту, а регулятор анализирует, нужно ли вводить регулирование, и если да, то в каком виде.

По мнению Романа Янковского, это достаточно адекватный способ работы с новыми технологиями. Однако в России данный метод не работает в полноценном виде. Как объясняет юрист, в нашей стране очень жестко разграничены сферы влияния между разными органами государственной власти.   

«Я смотрел списки стартапов, которые на разных этапах попали в английскую регуляторную песочницу. Там десятки компаний, которые занимаются разным вещами. Например, персональными данными, за которые у нас отвечают несколько министерств. Сферы на стыке нужно как-то делить между несколькими регуляторами или создавать мегарегулятора, который будет рулить этой цифровой песочницей», — уверен специалист.

Мягкое право

Существуют сферы, в которых жесткое регулирование себя оправдывает. Однако это не работает в случае пограничного законодательства, поясняет Роман Янковский. К подобным серым зонам относятся, в частности, персональные данные.

«В первой редакции закона о персональных данных было четкое определение, однако сразу стало понятно, что компаниям будет проще его обходить. Сейчас персональные данные — информация, которая позволяет идентифицировать какое-то лицо. Это и есть мягкое право, когда любые данные могут быть персональными. Роскомнадзор как орган, регулирующий эту сферу, должен быть максимально открытым и объяснять компаниям и участникам рынка, где персональные данные, а где нет», — приводит пример юрист.

По мнению эксперта, в России мягкое право плохо работает. Во-первых, наш регулятор слабо контактирует с рынком. Во-вторых, отечественный регулятор слишком политизирован. Если частное лицо будет делать что-то не так, его об этом уведомят и накажут. В связи с этим, уверен специалист, появляются противоречивые сигналы, рынок не понимает, что можно делать, а что нельзя.

В-третьих, российский регулятор не может дать гарантии. «Практически во всех письмах ведомств написано, что послание нельзя считать основанием для применения нормы права, а ответ не имеет никакой силы. Даже по самым важным вопросам регулятор подстраховывается: сегодня одно, а завтра другое. В итоге все эти оценочные нормы играют против рынка», – убежден Роман Янковский.  

Отсутствие ключевого актора

В России цифровое поле относится к нескольким органам государственной власти: ЦБ, Минфин, Минцифры. Даже Минпромторг в разное время претендовал на криптовалюты, потому что это имущественные права. Сфера цифровых технологий не принадлежит какому-то конкретному органу госвласти, из-за чего нет ключевого игрока, который бы двигал ситуацию вперед и отстаивал интересы рынка, технологий и бизнеса, говорит юрист.  

Система без компромисса

У нас в стране не развит легальный лоббизм, поэтому система поиска компромисса с бизнес-ассоциациями отсутствует. Как подчеркивает специалист, законотворчество построено, скорее, на командно-административной модели, когда правительство пишет нормативный акт, а Госдума его принимает. Поэтому перед реальной проблемой и вопросом, как ее урегулировать так, чтобы все были довольны, законодатель теряется.

Судебное правотворчество

«Когда суд видит, что по какой-то проблеме нет однозначного нормативного решения, он чаще всего пытается проигнорировать проблему и максимально отойти от ее решения. То же самое было с криптовалютой — любое толкование права суды избегали. Все эти дела заканчиваются примерно одним: истцу отказывают в иске, потому что нет доказательств или он недостаточно обосновал свои требования», – рассказывает Роман Янковский.

Отсутствие системного подхода

Результирующие акты, которые были приняты, в частности в законе «О цифровых финансовых активах», никак не связаны с действующим законодательством. Это общая проблема российского законодательства, отмечает эксперт — никто не следит за его системностью.

В пример специалист приводит вопрос суррогатов. По его словам, денежные суррогаты – довольно загадочная категория, известная в нашем законодательстве с XIX века. Однако сейчас у них нет какого-то определения, говорит юрист.

Подробнее о проблемах цифрового нормотворчества в России, а также иностранном опыте и попытках его учесть в российского законодательстве — в лекции Романа Янковского «10 проблем «цифрового» нормотворчества (на примере криптовалюты)»

Источник изображения: pixabay.com